Und wenn das Covid-19-Gesetz abgelehnt wird?

Am Abend des Abstimmungs­sonntags würde Bundesrat Alain Berset wohl vage Töne anschlagen. Wahrscheinlich diktierte er ein paar Sätze in die Mikrofone, die so nichtssagend klängen, als stammten sie direkt aus dem Bausatz einer PR-Beraterin. «Wir nehmen das Ergebnis zur Kenntnis», würde er sagen und ankündigen, die Gründe für diese unerwartete Abstimmungs­niederlage in den folgenden Tagen im Detail zu analysieren. Im Verlauf der Medienkonferenz würden sich auf seiner Stirn einige Schweissperlen ansammeln.

Und dann? Was würde geschehen, wenn die Stimm­bevölkerung am übernächsten Sonntag Nein zum Covid-19-Gesetz sagt? Wenn sie das Gesetz ablehnt, das im letzten September vom Parlament für dringlich erklärt wurde und deshalb per sofort in Kraft trat? Wenn sie mit ihrem Votum die Grundlage der diversen finanziellen Hilfen für nichtig erklärt, die der Bundesrat im Laufe der letzten 15 Monate für Menschen und Unternehmen beschloss?

Zwar deutet grade wenig darauf hin, dass dieses Szenario eintreffen wird – gemäss der neuesten Umfrage von GFS Bern dürfte das Covid-19-Gesetz eine komfortable Mehrheit von rund zwei Dritteln der Stimmen erhalten. Dennoch lohnt sich das Gedanken­experiment. Zum einen, weil über die Konsequenzen im Bilde sein sollte, wer zu einer Sachvorlage guten Gewissens Ja oder Nein sagen will; zum anderen, weil noch nie im Vorfeld einer Abstimmung derart unklar war, wie ein Nein zu interpretieren wäre und wie die Politik reagieren würde.

Denn einig sind sich die von der Republik befragten Experten nur in einem Punkt: Wird das Covid-19-Gesetz abgelehnt, herrscht Chaos.

Die Vorgeschichte

Kaum hat die Pandemie die Schweiz erfasst, erlässt der Bundesrat am 28. Februar 2020 seine erste Covid-19-Verordnung. Er stützt sich dabei auf die Bundesverfassung und aufs Epidemiengesetz. Die einschlägige Verfassungs­norm gilt als Anwendungsfall der sogenannten «polizeilichen General­klausel». Diese besagt, dass die Regierung in einer Notsituation ohne gesetzliche Grundlage handeln darf, wenn gewisse Voraussetzungen erfüllt sind:

1. Ein fundamentales Rechtsgut muss schwer und unmittelbar gefährdet sein.

2. Es dürfen keine geeigneten gesetzlichen Massnahmen zur Gefahrenabwehr zur Verfügung stehen.

3. Die Gefahrenlage muss für den Gesetzgeber unvorhersehbar gewesen sein.

Eine Pandemie, die die Schweiz zu überrollen droht, ist ein geradezu prototypischer Anwendungsfall, steht doch nichts weniger als die öffentliche Gesundheit auf dem Spiel.

Für einen solchen Krisenfall gibt die Bundesverfassung dem Bundesrat weitreichende Kompetenzen. In Artikel 185 Absatz 3 heisst es: «Er kann, unmittelbar gestützt auf diesen Artikel, Verordnungen und Verfügungen erlassen, um eingetretenen oder unmittelbar drohenden schweren Störungen der öffentlichen Ordnung oder der inneren oder äusseren Sicherheit zu begegnen. Solche Verordnungen sind zu befristen.»

Während der «ausserordentlichen Lage» macht der Bundesrat von dieser Möglichkeit regen Gebrauch. Im Takt mit den Fallzahlen, die in den Monaten März und April 2020 rapide steigen, nimmt auch die Anzahl Notverordnungen zu. Als der Bundesrat am 29. April beschliesst, die auf sechs Monate befristeten Verordnungen in ein Gesetz zu überführen, damit sie über den Herbst hinaus in Kraft bleiben können, zählt die Schweiz fast 30’000 offiziell positiv auf Covid-19 Getestete.

Am 19. Juni 2020 erklärt der Bundesrat die «ausserordentliche Lage» für beendet. Damit beschränkt er seine eigene Macht: In der seither geltenden «besonderen Lage» muss er zuerst die Kantone anhören, bevor er Massnahmen anordnen kann.

Am 25. September 2020 stimmt die Bundesversammlung dem Covid-19-Gesetz zu. Weil sie es für dringlich erklärt, tritt es sofort in Kraft. Am 18. Dezember wird das Gesetz ein erstes Mal revidiert, am 19. März ein zweites Mal. In der soeben angelaufenen Sommersession des Parlaments wird das Gesetz wohl erneut verändert.

Die 21 Artikel des Covid-19-Gesetzes schaffen die rechtlichen Grundlagen für staatliches Handeln in unterschiedlichsten Bereichen. So können Selbstständig­erwerbende, die wegen Corona nicht mehr arbeiten können, für ihren Erwerbsausfall entschädigt werden; Restaurants, Hotels, Reiseunternehmen und dergleichen von Härtefall­hilfen profitieren, da sie besonders stark unter den Einschränkungen der Pandemie­bekämpfung leiden; und Kultur­schaffende, Profi­sportvereine und Medien können finanziell unterstützt werden.

Das Referendum

Gegen das Covid-19-Gesetz ergreift ein Verein das Referendum, den zu diesem Zeitpunkt kaum jemand kennt: die «Freunde der Verfassung». Bei der Gründung auf der Rütliwiese am Pfingstsonntag 2020 gehörten ihm erst 30 Personen an, ein Jahr später zählt er nach eigenen Angaben bereits über 10’000 Mitglieder. Trotz erschwerter Bedingungen – das öffentliche Leben steht im Spätherbst 2020 wegen der Pandemie weitgehend still – sammelt das Komitee innert weniger Monate rund 90’000 Unterschriften gegen das Gesetz.

Was stört die «Freunde der Verfassung» am Covid-19-Gesetz?

«Es verknüpft berechtigte Entschädigungen für vom Staat zugefügtes wirtschaftliches Leid mit der Entrechtung der Bevölkerung», sagt Co-Präsident Werner Boxler im Gespräch mit der Republik. Am schlimmsten sei, dass das Gesetz die gesetzliche Grundlage für den Impfausweis schaffe, der in den nächsten Monaten und Jahren eine scharfe Grenze zwischen Geimpften und Nichtgeimpften ziehen werde. «Eine solche Zweiklassen­gesellschaft, eine solche Gesundheits­apartheid lehnen wir entschieden ab.» Mit dem Covid-19-Gesetz versuche der Bundesrat über die Hintertüre einen Impfzwang einzuführen, ist Boxler überzeugt.

Diese Argumentation verwundert nicht. Denn in jenen Kreisen, die am lautesten gegen das Gesetz trommeln, dominieren die Impfskeptiker. Entsprechend behaupteten sie schon während der Unterschriften­sammlung, der Bund wolle mit dem Covid-19-Gesetz «verfassungswidrige Impfungen vereinfacht einführen». Nur: Bei der Abstimmung vom 13. Juni geht es nicht um die Corona-Impfung und schon gar nicht um einen Impfzwang. Solche Fragen sind im Epidemiengesetz geregelt. Dieses war bei einer Referendums­abstimmung im Jahr 2013 von 60 Prozent der Stimmbevölkerung angenommen worden und trat drei Jahre später in Kraft.

Entsprechend dürfte – ja müsste – der Bundesrat die Ausbreitung der Pandemie auch dann weiterhin bekämpfen, wenn das Covid-19-Gesetz abgelehnt würde; mit allen Mitteln, die er dafür als geeignet erachtet, und sei es mit einer erneuten Schliessung von Restaurants oder einer Beschränkung des Publikums bei Veranstaltungen.

Der teilweise diffuse Unmut der «Freunde der Verfassung» und weiterer Gegner, die im Abstimmungs­kampf öffentlich aufgetreten sind, richtet sich denn auch nicht primär gegen das Covid-19-Gesetz, sondern gegen das Epidemiengesetz (das neben Impffragen auch regelt, welche Kompetenzen der Bundesrat in der «ausserordentlichen Lage» hat und welche in der «besonderen Lage»). Und gegen den Bundesrat, den sie seit bald eineinhalb Jahren als machtversessen wahrnehmen. «Über das Epidemiengesetz und die Regierung können wir leider nicht abstimmen», sagt Werner Boxler. «Die Abstimmung über das Covid-19-Gesetz ist unsere einzige Möglichkeit, aus unserer Ohnmacht auszubrechen und Alain Berset und Co. die Rote Karte zu zeigen.»

Womit die «Freunde der Verfassung» recht haben: Das Covid-19-Gesetz regelt nicht nur die erwähnten Härtefall- und Wirtschafts­hilfen, sondern schafft auch rechtliche Grundlagen für gesundheits­politische Massnahmen. Dazu gehören die Förderung von Corona-Tests durch den Bund, das Covid-Zertifikat und Quarantäne-Ausnahme­bestimmungen für Geimpfte.

An dieser Stelle wird es nun allerdings kompliziert.

Denn diese drei Bestimmungen wurden dem Covid-19-Gesetz erst am 19. März hinzugefügt. Weil die «Freunde der Verfassung» das Referendum aber gegen das ursprüngliche Gesetz ergriffen haben, geht es bei der Abstimmung vom übernächsten Sonntag formal um die Fassung vom 25. September 2020.

Und damit sind wir bei der Frage, was denn nun geschähe, wenn die Stimm­bevölkerung am 13. Juni wider Erwarten Nein sagen sollte zum Covid-Gesetz.

Frage eins: Was passiert mit den Weiter­entwicklungen?

«Dann kommt es zum grossen Rätselraten», sagt der Thuner Rechtsanwalt und Justizforscher Daniel Kettiger, der zum Covid-19-Gesetz publiziert hat und einst den Rechtsdienst der Staatskanzlei des Kantons Bern leitete. Gleicher Meinung ist Felix Uhlmann, Professor für Staats- und Verwaltungsrecht sowie Rechtsetzungs­lehre an der Universität Zürich. «Es gibt vor dieser Volksabstimmung so viele offene Fragen wie vor keiner zuvor», sagt er und bilanziert: «Bei einem Nein zum Covid-19-Gesetz ist das Chaos programmiert.»

Vertrauliche Gespräche, die die Republik in den letzten Tagen mit Vertreterinnen mehrerer Departemente und Bundesämter führte, bestätigen die Vermutung der beiden Rechtsexperten: Beim Bund spekuliert man darauf, dass das Gesetz an der Urne ohnehin eine Mehrheit findet – und man sich mit unangenehmen Fragen so gar nicht erst vertieft beschäftigen muss.

Nicht restlos geklärt ist etwa die Frage, was bei einem Nein mit den Bestimmungen geschähe, mit denen das Parlament das Covid-19-Gesetz am 18. Dezember 2020 und am 19. März 2021 ergänzt hat. Zwar ist die offizielle Haltung des Bundes klar: «Sie sind auf den Grunderlass – also das Gesetz in der Fassung vom 25. September 2020 – angewiesen und können rechtlich und praktisch nicht ohne diesen existieren», heisst es in einem Frage-Antwort-Text der Bundeskanzlei. «Bei einem Nein zum Covid-19-Gesetz am 13. Juni fielen darum auch die Änderungen dahin.» Gegenüber der Republik betont ein Sprecher, dies sei für die Behörden derart klar gewesen, dass man noch nicht einmal ein Rechts­gutachten habe erstellen lassen.

Ähnliche Worte wie die Bundeskanzlei hat das Departement des Innern gewählt: «Alle Änderungen des Covid-19-Gesetzes, welche die Bundes­versammlung seit dem 25. September 2020 beschlossen und dringlich in Kraft gesetzt hat, fallen gesamthaft dahin, wenn der Grunderlass wegfällt.» Ein Vertreter des Bundesamts für Justiz, der sich mit der Materie auskennt, wählt für dieselbe Position eine eingängige Metapher: «Man kann einen an ein Haus angebauten Balkon nicht erhalten, wenn das Haus in sich zusammenfällt.»

Nur: Die Experten Daniel Kettiger und Felix Uhlmann widersprechen vehement.

Kettiger nennt drei Gründe, warum die im Dezember und März ergänzten Gesetzesartikel – oder zumindest ein Grossteil davon – auch dann Bestand haben müssten, wenn die Stimm­bevölkerung das Referendum gegen das Covid-19-Gesetz annimmt:

1. Die beiden Erweiterungen waren selbst referendumsfähig. Gegen die im Dezember ergänzten Bestimmungen setzte sich niemand zur Wehr, sie sind längst rechtskräftig geworden; gegen die Änderungen vom 19. März läuft die Referendums­frist erst am 8. Juli ab.

2. Im Abstimmungs­büchlein ist nur der Erlass vom September abgedruckt, weshalb die Stimmbevölkerung der Ansicht sein muss, einzig darüber abzustimmen.

3. Mehrere hinzugefügte Bestimmungen seien als «eigenständig» zu taxieren. Heisst: Sie könnten auch ohne den Grunderlass Bestand haben, da sie sich inhaltlich gar nicht auf diesen abstützen.

Uhlmann sieht es ähnlich. «Die Frage, ob die Weiter­entwicklungen des Covid-19-Gesetzes bei einer Annahme des Referendums hinfällig würden, ist rechtlich ungeklärt», sagt er. «Persönlich bin ich der Ansicht, dass sie weiterhin rechtsgültig wären.» Diese Interpretation entspreche auch der Praxis des Bundesgerichts, wenn es einen Erlass prüft.

Frage zwei: Könnten die Finanzhilfen gerettet werden?

Die Finanzhilfen für die unter den Corona-Massnahmen leidenden Branchen und Arbeitnehmer sind weitgehend unumstritten – auch bei den «Freunden der Verfassung». Das Parlament könne noch in der laufenden Sommer­session oder nötigenfalls in einer einzuberufenden Sondersession eine neue gesetzliche Grundlage schaffen, um weiterhin Geld an Not leidende Selbstständig­erwerbende und Unternehmen zu verteilen, sagt Werner Boxler. «Wir haben alle 246 Parlamentarierinnen und Parlamentarier darüber informiert, dass wir eine Motion von SVP-Nationalrat Pirmin Schwander unterstützen, die verlangt, die Finanzhilfen in ein ordentliches Bundesgesetz zu überführen.» Der Bundesrat will von dieser Forderung allerdings nichts wissen: Er beantragt dem Nationalrat, Schwanders Motion abzulehnen.

Doch wäre es überhaupt rechtens, die Finanzhilfen oder andere Dekrete in ein neues Gesetz «hinüberzuretten», wenn die Stimmbevölkerung das Covid-19-Gesetz versenkt und es deshalb ein Jahr nach dem Inkrafttreten am 25. September ausläuft? Und wäre es legitim?

Auch diese Frage ist umstritten. Die Bundesverfassung hält dazu in Artikel 165 Absatz 4 fest: «Ein dringlich erklärtes Bundesgesetz, das in der Abstimmung nicht angenommen wird, kann nicht erneuert werden.»

Doch was heisst das konkret? «Es gibt zu dieser Frage keine Rechtspraxis», sagt Felix Uhlmann von der Universität Zürich. «Wir würden also auch diesbezüglich Neuland betreten.» Persönlich sei er für eine pragmatische Auslegung. «Tel quel dürfte der Bundesrat das Covid-19-Gesetz zwar nicht noch einmal auflegen. Wenn er basierend auf dem Abstimmungs­kampf aber mit Fug und Recht sagen kann, dass ein Themenbereich gänzlich unbestritten war, darf er ihn aus meiner Sicht in ein neues Gesetz ‹hinüberretten›. Und es auch für dringlich erklären, um den Übergang und die Rechts­sicherheit zu gewährleisten.»

Der Bundesrat aber schliesst Letzteres explizit aus. «Eine Erneuerung des vom Volk verworfenen Covid-19-Gesetzes – beispielsweise mittels dringlich erklärter Verlängerung der Geltungsdauer – ist unzulässig», schreibt er in seiner Stellungnahme zu Schwanders Motion. «Auch materielle Retuschen sind unzulässig. Dieses Erneuerungs­verbot verhindert die Perpetuierung des nachträglich vom Volk abgelehnten Dringlichkeits­rechts mittels wiederholter Anwendung des Dringlichkeits­verfahrens.»

Aus demselben Grund wären auch der Anwendung von Notrecht enge Grenzen gesetzt. Der Bundesrat könnte Inhalte aus dem abgelehnten Covid-19-Gesetz nur dann per Notrecht wieder in Kraft setzen, wenn die Voraussetzungen gemäss Artikel 185 der Verfassung erfüllt wären – in erster Linie müsste eine unmittelbar drohende oder bereits eingetretene schwere Störung der öffentlichen Ordnung oder der inneren oder äusseren Sicherheit bestehen und eine derart grosse zeitliche Dringlichkeit gegeben sein, dass ein ordentliches Gesetzgebungs­verfahren unmöglich ist. Das Departement des Innern hält fest: «Das blosse Ausserkrafttreten des Covid-Gesetzes am 25. September 2021 stellt keinen hinreichenden Grund dar.»

Hingegen könnte der Bundesrat die Finanzhilfen oder andere Bestimmungen auch nach eigener Interpretation in ein nicht dringliches Bundesgesetz (oder mehrere Bundesgesetze) überführen; weil das Parlament dieses aber frühestens anlässlich der nächsten Session im September gutheissen könnte – sofern es keine Sondersession ansetzt – und vor dem Inkrafttreten die hunderttägige Referendums­frist abgewartet werden müsste, entstünde so oder so eine Lücke. Vom 25. September bis ungefähr Ende Januar könnten mangels Rechts­grundlage keine Leistungen ausgerichtet werden.

Tausende Bürger und Unternehmer verlören Unterstützungs­gelder, die sie möglicherweise bereits fest einkalkuliert haben.

Frage drei: Wie wäre ein Nein zu interpretieren?

Wird das Covid-19-Gesetz abgelehnt, ist eine Kernfrage schwer zu beantworten: Welchen Willen hat die Stimm­bevölkerung mit ihrem Nein überhaupt zum Ausdruck gebracht?

Das liegt daran, dass das Gesetz ein regelrechtes Potpourri an Bestimmungen enthält, die sich zwar alle auf die Pandemie und ihre Folgen beziehen, darüber hinaus aber wenig miteinander zu tun haben.

Ginge es um eine Verfassungs­änderung, wäre das kaum der Fall. Denn jede vom Volk verlangte oder von der Bundes­versammlung beschlossene Teilrevision der Bundes­verfassung muss der «Einheit der Materie» genügen (Art. 139). Dieser Grundsatz besagt, dass zwischen den einzelnen Teilen einer Abstimmungs­vorlage ein sachlicher Zusammenhang bestehen muss, weil die Stimmbürger ihren politischen Willen andernfalls nicht frei und unverfälscht bilden und äussern können. Entsprechend kann die Bundesversammlung Volksinitiativen für ganz oder teilweise ungültig erklären (Art. 139, 3), wenn sie Forderungen verknüpft, die in keinem sachlichen Zusammenhang stehen.

Bei Bundesgesetzen hingegen ist man, was die «Einheit der Materie» betrifft, weniger streng. Vor genau einem Jahr scheiterte der bisher letzte Versuch eines Parlamentariers, dies zu ändern: eine parlamentarische Initiative von Ständerat Thomas Minder. Erfolglos wies der in der SVP-Fraktion politisierende Schaffhauser darauf hin, damit werde die durch Artikel 34 der Bundesverfassung garantierte unverfälschte Stimmabgabe der Bürgerinnen verletzt; erfolglos kritisierte er, die Parlamentarier wollten sich damit bloss die Möglichkeit zum Kuhhandel erhalten.

Das Ständeratsplenum hatte für seine Argumente genauso wenig Gehör wie zuvor die Staatspolitische Kommission. Diese schrieb in einer Stellungnahme: «Es liegt in der Verantwortung der Bundesversammlung, allfällige Pakete so zu schnüren, dass zwischen den verschiedenen Bestandteilen ein sachlicher Zusammenhang besteht und sie für eine Mehrheit genügend Vorteile enthalten. Ansonsten riskiert das Parlament eine Kumulation der Vetopositionen. Das Parlament braucht keine rechtlichen Schranken, allenfalls zeigen ihm die Stimmbürgerinnen und Stimmbürger die Rote Karte.»

Zum Platzverweis dürfte es beim Covid-19-Gesetz kaum kommen – zu klar liegen die Befürworter gemäss Umfragen im Vorsprung.

Kritik an der mangelnden «Einheit der Materie» aber gibt es sehr wohl. «Der Bundesrat und das Parlament haben für viele verschiedene Interessen­gruppen Unterstützungs­massnahmen beschlossen und das Gesetz so überfrachtet», sagt Anwalt Daniel Kettiger. Immerhin handle es sich aber allesamt um Sekundär­massnahmen in der Corona-Krise.

Beim Bund gibt man sich entspannt. Auf die Frage, ob das Prinzip der «Einheit der Materie» bei der Abstimmung über das Covid-19-Gesetz gewahrt sei, antwortet der Sprecher der Bundeskanzlei einsilbig: «Ja.»